Es la fase vertebral
del nuevo sistema. Como sabemos, está a cargo deljuezde conocimiento y
se inicia
con la presentación delescritode acusación
que debe reunir la plenitud de los requisitos exigidos
por en el artículo 337
del Código de Procedimiento Penal.
Como se verá más
adelante está integrada por las siguientes audiencias, cada una de ellas con
ritualidades
y propósitos
diferentes:
• Audiencia de
formulación de acusación
• Audiencia
preparatoria
• Audiencia de juicio
oral, y
• Audiencia de
individualización de pena y sentencia, precedida por el trámite del incidente
de
reparación integral.
Es la fase vertebral
del nuevo sistema. Como sabemos, está a cargo del juez de conocimiento y se
inicia
con la presentación del
escrito de acusación que debe reunir la plenitud de los requisitos exigidos
por en el artículo 337
del Código de Procedimiento Penal.
Como se verá más
adelante está integrada por las siguientes audiencias, cada una de ellas con
ritualidades
y propósitos
diferentes:
• Audiencia de
formulación de acusación
• Audiencia
preparatoria
• Audiencia de juicio
oral, y
• Audiencia de
individualización de pena y sentencia, precedida por el trámite del incidente
de
reparación integral.
Audiencias:
Audiencia del juicio
oral
Se trata de la audiencia más importante
en el nuevo sistema acusatorio, pues en ella se concentran todos los actos de
juzgamiento, con aplicación plena
de los principios de oralidad, inmediación, concentración, publicidad y
contradicción.
Durante la misma, las partes
enfrentadas en el proceso adversarial -de un lado el fiscal y del otro el
acusado y su defensor- exponen, ante un tercero imparcial juez-, su propia
teoría del caso, los hechos y
argumentos jurídicos y probatorios con los que pretendan sacar avante sus
tesis. El juez tendrá la mejor oportunidad de adoptar una decisión en derecho,
con apego a las pruebas que tuvo ocasión de apreciar en forma directa.
La audiencia será presidida de manera
permanente por el juez de
conocimiento y a ella deben concurrir de manera obligatoria el fiscal y el
defensor. El acusado privado de la libertad puede dejar de asistir a la
audiencia, al igual que aquel que se encuentre en libertad. La presencia del
Ministerio Público y de la víctima también es potestativa de estos.
Una vez instalada la
audiencia, el juez informará al acusado presente sobre el derecho que le asiste
a guardar silencio y a no autoincriminarse, para seguidamente pedirle que
manifieste si se declara inocente o culpable. En este último evento, el acusado
aún puede hacerse acreedor a una rebaja de una sexta parte, previa
verificación por el juez de que se trata de una aceptación libre y voluntaria.
Si la declaración de
culpabilidad es producto de un preacuerdo con la fiscalía, el fiscal del caso
deberá indicar los términos del mismo y exponer su pretensión punitiva. De
aceptarse por el juez el preacuerdo, no podrá imponer una pena superior a la
solicitada por la fiscalía.
En la audiencia del
juicio oral se identifican varias etapas o fases. Estas van desde la alegación
inicial, la presentación del caso, el debate probatorio, los alegatos
conclusivos de las partes e intervinientes y la decisión o anunciación del
fallo.
Es, entonces, cuando el
juez al término del debate y escuchados los argumentos de las partes anuncia si
condena o absuelve al acusado. En el evento en que sea absuelto de los cargos y
se encuentre detenido, será puesto inmediatamente en libertad y se levantarán
todas las medidas cautelares
impuestas. Si el
acusado no está privado de su libertad, el juez dispondrá que continúe en ese
estado hasta el momento de dictar sentencia.
Para hacer efectivos
los principios rectores de oralidad, inmediación, publicidad y concentración,
el nuevo Código de Procedimiento Penal dispone que las actuaciones que demandan
la intervención de los jueces se realicen con las formalidades propias de una
audiencia.
A aquellas pueden
asistir los intervinientes o partes procesales, los medios de comunicación y la
comunidad en general. Sin embargo, excepcionalmente, se puede restringir el
acceso de estos últimos cuando a juicio del juez se ponga en peligro a las
víctimas, testigos, peritos o partes; se afecte la seguridad nacional; se exponga
a daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el
derecho del acusado a un juicio justo o se comprometa seriamente el éxito de la
investigación.
Por consiguiente, como
son muchas las actividades que en desarrollo del nuevo proceso penal pueden ser
ventiladas en audiencia, para los fines de esta cartilla se resaltan las
principales, así:
Audiencias
preliminares:
El artículo 153 en el
Código Procesal Penal, define las audiencias preliminares como aquellas que se
e desarrolla teniendo en cuenta el respeto a los erechos fundamentales de las
personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr la eficacia del
ejercicio de la justicia. Los funcionarios judiciales harán prevalecer el
derecho sustancial.
En el desarrollo de la
actuación procesal, el juez dispone de amplias facultades en la forma prevista
en las normas procesales para sancionar por desacato a las partes, testigos,
peritos y demás personas o sujetos procesales o a los particulares que afecten
con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos o que
entorpezcan su realización. Para el efecto, el juez aplica los poderes y las
medidas correccionales consagradas en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004.
Audiencia de
formulación de acusación:
Diligencia en la que el
Fiscal del caso formula acusación contra una persona, en presencia de su
defensor y ante el juez que en adelante conocerá del proceso.
Para ello, se requiere que previamente
haya presentado el escrito de acusación. Dicho documento contendrá la
individualización concreta del acusado, con sus datos de
identificación y domicilio; una relación clara y breve de los hechos
jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible; el nombre y lugar de
citación de su defensor o del designado por la Defensoría Pública; la lista de
bienes y recursos afectados con fines de comiso y el descubrimiento de los
elementos materiales de prueba y evidencias físicas, para lo cual los
relacionará en formato anexo.
Durante esa audiencia, se resolverán
las peticiones de nulidad, impedimentos o recusaciones, así como las
observaciones sobre el escrito de acusación. También se determinará la calidad de
víctima y se adoptarán medidas de protección para esta o los testigos, si la
fiscalía lo pide; se aprobarán o improbarán los acuerdos a que hayan llegado
las partes y se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba.
A este respecto, la
defensa puede solicitar al juez que ordene a la fiscalía descubrir o dar a
conocer un elemento probatorio específico o una evidencia de la que tenga
conocimiento, por ejemplo, un peritazgo sobre ADN recién practicado. A su vez,
el fiscal puede pedir al juez que ordene a la defensa entregar copia de los
elementos materiales de prueba, declaraciones juradas obtenidas de potenciales
testigos o medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
Audiencia de
individualización de pena y sentencia
Una vez clausurado el
debate, el juez puede decretar un receso de hasta dos horas para anunciar el
sentido del fallo. Al término del mismo, si el fallo es condenatorio o el juez
acepta el acuerdo celebrado entre las partes, concederá la palabra al fiscal y
al defensor para que se refieran a las condiciones personales del condenado,
sus antecedentes de todo orden y la probable determinación de pena aplicable o
concesión de subrogados o beneficios.
Si para individualizar
la pena el juez considera insuficiente la información, puede solicitar a una
institución pública o privada la designación de un experto para que este
responda sus inquietudes en el término improrrogable de 10 días hábiles. Al
término del debate y una vez anunciado el sentido del fallo, el juez puede
optar por fijar fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, que será
realizada en un término no mayor de 15 días calendario y en ella incorporará la
decisión que puso fin al incidente de reparación integral. En virtud del
principio de congruencia, el acusado no podrá ser condenado por hechos que no
consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena.
Audiencia preparatoria
Constituye la antesala
al juicio oral propiamente dicho. Recibe ese nombre porque en desarrollo de la
misma las partes planean, delimitan y determinan el objeto del debate; es
decir, fijan los límites del juzgamiento. Debe realizarse dentro de los 30 días
siguientes a la terminación de la audiencia de acusación y, para su validez,
será indispensable la presencia del juez, el fiscal y el defensor.
En desarrollo de la
audiencia, el juez dispondrá que el acusado manifieste si acepta o no los
cargos. En el primer evento, procede a dictar sentencia con reducción de la
pena hasta en una tercera parte. En caso contrario, ordenará que continúe el
trámite normal; exigirá a la defensa que descubra sus elementos materiales
probatorios si no se le exigió en la audiencia de acusación-; ordenará que
fiscalía y defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la
audiencia de juicio oral y requerirá a las partes para que expresen si tienen
interés en hacer estipulaciones probatorias, esto es, si existen acuerdos para
aceptar como probados algunos hechos o circunstancias.
El juez no podrá
decretar pruebas de oficio, pero admitirá o excluirá las pedidas por las
partes, en atención a criterios de pertinencia, admisibilidad y utilidad y, con
exclusión, así mismo, de las repetitivas, las encaminadas a probar hechos
notorios o que no requieran prueba. También decretará las nulidades a que haya
lugar por causales taxativas, como las derivadas de la prueba ilícita, la
incompetencia del juez y la violación del derecho de defensa o el debido
proceso.
Audiencia del incidente
de reparación integral
Emitido el sentido del
fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y a solicitud directa de
la víctima o del fiscal, o del Ministerio Público a instancia de la misma, el
juez abrirá el incidente de reparación integral de los daños ocasionados con el
delito y citará a audiencia dentro de los ocho días siguientes.
Al inicio de la misma,
el incidentante formulará su pretensión, concretando la forma de reparación a
que aspira, así como las pruebas que hará valer en defensa de su pretensión.
Una vez admitida por el juez, se dará traslado de ella al declarado penalmente
responsable. Este tiene la posibilidad de conciliar con
la víctima; en tal
caso, lo acordado se incorporará a la sentencia.
No obstante, de
fracasar la conciliación el juez convocará a nueva audiencia dentro de los ocho
días siguientes y, de no lograrse el acuerdo, se procederá a la práctica de las
pruebas ofrecidas por las partes; igualmente, ellas serán escuchadas por el
juez. La parte citada que no comparezca quedará vinculada a los resultados de la
decisión del incidente y esta se incorporará a la sentencia de responsabilidad
penal.
Principio de la
oportunidad:
TRABAJO DE POSESIÓN
COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR. GABRIEL HUMBERTO SALAMANCA ROA -
TUNJA, SEPTIEMBRE 1 DE 2006
En sesión
extraordinaria cumplida el 1 de septiembre, el jurista Gabriel Humberto
Salamanca Roa se posesionó como Miembro Correspondiente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
A continuación el texto
completo del trabajo presentado por el recipiendario:
Principio de
oportunidad en el sistema acusatorio
Ley 906 de 2004
Ley 906 de 2004
“EL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD COMO: ¿HERRAMIENTA DE JUSTICIA MATERIAL O SIMPLE INSTRUMENTO DE
EFICIENCIA JUDICIAL?”
El principio de
oportunidad, entendido como la potestad reglada a cargo de la Fiscalía General
de la Nación, para investigar o no determinadas conductas, supone toda una
justificación político criminal anterior, en cuyo centro se deben tener en
cuenta los fines atribuidos no sólo al Derecho Penal como herramienta de control
social, sino al mismo Estado a través de su peculiar organización; de esta
manera cuando la sociedad se ha puesto de acuerdo en el modelo institucional a
desarrollar, retoma el análisis de la funcionalidad y finalidad que los
diferentes mecanismos de control social formal e informal deben cumplir.
Es por esto que cuando
se impulsa una reforma al proceso de enjuiciamiento penal, la misma debe estar
sustentada en razones de justicia material, es decir, en pro de las garantías
de quien en últimas soporta el embate estatal, y en aras de la búsqueda de la
verdad real y no simplemente formal.
El ejercicio de la
acción penal que se concreta en la puesta en movimiento de la jurisdicción,
determina en buena parte la estructura del poder punitivo y robustece o debilita
los objetivos que esa sociedad pretende lograr; es el monopolio mismo del
derecho a castigar lo que está en juego y finalmente la asunción de una postura
política.
La disyuntiva entre
principio de legalidad y principio de oportunidad reglado, se sitúa precisamente
en el ámbito de la política criminal y no simplemente penal, de cuya elección
se desprenden varios efectos concretos, como por ejemplo la redefinición de lo
que se entiende por impunidad, pues la introducción de la facultad para someter
a juicio tales o cuales conductas, parte de la base de tener muy claro que le
importa y que no, en materia de castigo al Estado.
Varias veces suele
escucharse que en Colombia no se cuenta con una verdadera política para
enfrentar el fenómeno de la criminalidad, precisamente por los continuos
cambios legislativos motivados en simples razones de eficiencia, que introducen
instituciones foráneas sin ninguna clase de arraigo cultural y constitucional,
a espaldas muchas veces de los intereses sociales; con esto no se está
criticando la inclusión del principio de oportunidad en la reforma al
procedimiento penal, pero si se está llamando la atención sobre las verdaderas
motivaciones legislativas que estuvieron detrás de tan cara herramienta. Este
es un intento por tratar de reconstruir los pasos de la institución cuya
implementación y ejercicio dará mucho de que hablar, para finalmente determinar
si su incorporación responde a una estrategia de justicia definida, o si por el
contrario corresponde a una mera herramienta para descongestionar despachos
judiciales.
Pese a que el Principio
de Oportunidad no es nuevo en el mundo jurídico y ya ha sido implementado en
los países en donde se introdujo el sistema penal acusatorio; el tema no ha
sido plenamente desarrollado en nuestro país; las referencias doctrinales
existentes provienen de países como España, Argentina y Perú, de manera que
esta investigación busca enriquecer el debate en torno a dicha institución,
desde una perspectiva propia –Colombiana– en donde se respondan algunos
interrogantes que se formulan los propios operadores jurídicos, entorno a su
fundamento teórico y a su aplicación práctica.
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA
Tradicionalmente en
nuestro país, la política criminal entendida como el conjunto de herramientas
utilizadas por el Estado para prevenir y reprimir la criminalidad, no ha hecho
parte de la política social en cuyo seno se encuentra la consecución de ciertos
fines, como el bienestar común, la calidad de vida y el respeto de los derechos
fundamentales; la mayoría de estrategias ideadas por los diferentes gobiernos,
van encaminadas a menguar los efectos del fenómeno de la violencia, pero sin
que se ataquen las causas de la misma, es decir, se pretende erradicar la
delincuencia, con normatividad de excepción y con el incremento del aparato
represivo, pero en últimas la insatisfacción de necesidades prioritarias de la
mayoría de la población, sigue aumentando sin aparente solución:
En este sentido,
Colombia es paradigma en Latinoamérica, de lo que recientemente señalara un
representante de ILANUD – Naciones Unidas para la mayor parte de los países de
la región: a) que el “aumento de la criminalidad” (la aparente) es utilizada
para justificar el aumento de pie de fuerza policial, como “política de
prevención” y b) que la prevención por medio del bienestar social, como lo ha
informado la CEPAL, por razones fiscales y sobre todo para atender la deuda
interna, ha sufrido importantes recortes. Por lo anterior me parece más preciso
señalar, que en Colombia la política criminal oficial corresponde al “modelo
liberal”: un modelo autoritario de política criminal, que ha servido para
recortar los principios clásicos del derecho penal liberal como para lo cual se
recurre a la trampa de “normalizar” o transformar en permanente lo que ha
venido naciendo como legislación anormal, provisional o de excepción.1
De esta manera queda
claro el carácter coyuntural de la política estatal contra la violencia, cuyas
soluciones prometen garantizar las libertades fundamentales a través de una
mayor restricción a las mismas, sin reparar en la contradicción que representa
la materialización de los derechos mínimos con su menoscabo o incluso
supresión; ejemplo de lo anterior fueron y son las conocidas caravanas “Vive
Colombia viaja por ella”, cuya finalidad es permitir la libre circulación por
el territorio nacional, a costa eso sí, de las múltiples requisas y puestos de
control a cargo de la fuerza pública, que los viajeros deben soportar en aras
de la seguridad democrática.
No es posible entonces,
seguir afirmando que en Colombia no existe política criminal, cosa diferente es
que no sea coherente con la política social2 y acorde
con el modelo de organización – Estado social y democrático de derecho: la
expedición de códigos penales y de procedimiento penal, las continuas reformas
constitucionales, los programas de desmovilización de grupos insurgentes y
paramilitares, la “optimización” del aparato carcelario y la celebración de
tratados internacionales como el Estatuto de Roma, son prueba fehaciente de que
si existe y cuanto más “rígido” sea el estilo del gobernante, más fácil será la
verificación del ideario en materia de criminalidad.
Con la expedición de la
ley 906 de 2004, se pretende dar un giro en materia de enjuiciamiento penal, dando
un salto cualitativo representado en el paso del sistema inquisitivo al sistema
acusatorio, acorde con el modelo constitucional que reclama la materialización
de los derechos en cabeza de los sujetos procesales y porque no decirlo, con la
política internacional que reclama dicho cambio; podríamos entonces afirmar que
en teoría, la reforma procedimental penal que hoy nos ocupa responde a razones
internas y externas, estas últimas, producto de la “globalización”.
Lo anterior no sería
censurable si junto con la expedición del nuevo código de procedimiento penal,
se implementaran igualmente reformas en el ámbito social para prevenir el
fenómeno de la violencia, pues de nada sirve tener un aparato penal eficiente y
efectivo para llevar a cabo el proceso de criminalización, cuando la mayoría de
los individuos a los que se les va a aplicar, siguen en “la tierra del olvido”,
allí donde el Estado ha sido incapaz de proporcionar los medios de
subsistencia; suena paradójico que la institucionalidad se muestre generosa
para castigar y muy ahorrativa para evitar.
La implementación del
modelo acusatorio, representa sin duda alguna una conquista para la sociedad,
en eso no hay reparo, sin embargo su concreción requiere la definición de un
marco general que le dé vida y sentido a esa herramienta llamada proceso penal,
en donde se pueda definir quién es su protagonista, si el Estado, el procesado3 o la
víctima4; cuál es la
finalidad, la protección de los derechos del sometido a juicio o el castigo de
quien ha osado poner en duda la vigencia de la norma. Ese marco no es otro que
el de la política criminal, el mismo que en nuestro contexto tal como ya se
advirtió, es incoherente, coyuntural y de mediano alcance.
Por lo anterior podemos
sostener que los gobiernos nuestros carecen de una política criminal coherente
y que las medidas penales son tan contradictorias que más parecen un esfuerzo
por cambiar la imagen de la realidad, antes que incidir sobre la realidad
misma. Es por lo tanto, la política criminal nuestra, una escena más del
espectáculo de la política general; política criminal que sacrifica las
funciones instrumentales que la ciudadanía espera de la intervención del Estado
por medio de la justicia penal, dando prioridad a las funciones simbólicas para
tranquilizarla y garantizar su apoyo político. El derecho es convertido así en
una respuesta política derivada del hacer creer que del hacer hacer”.5
Toda esta referencia
crítica a la política criminal Colombiana, está relacionada con nuestro objeto
de análisis, en concreto el Principio de Oportunidad, como quiera que en la
misma ley 906 de 2004, se ha consagrado el sometimiento de dicha institución a
la política contra el crimen: “Artículo 321. Principio de oportunidad y
política criminal. La aplicación del principio de oportunidad deberá
hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.”
Así las cosas el
principio de oportunidad como innovación dentro del procedimiento penal
requería como medidas previas a su inclusión, la definición de la postura estatal
frente al fenómeno de la criminalidad por un lado, y la valoración de las
consecuencias sociales favorables o desfavorables que la aplicación de dicho
principio puede traer consigo; sin embargo, nada se sabe al respecto y el tema
solo puede ser dilucidado por vía de interpretación6. Un tema tan
importante como la disposición de la acción penal a cargo de la Fiscalía
General de la Nación, ameritaba un debate más profundo, pero al parecer el
interés del legislador en este caso estuvo centrado en aspectos más formales,
aunque no menos importantes, como la consecución de los recursos y la puesta en
marcha del modelo acusatorio.
POLÍTICA
CRIMINAL TRADICIONAL Y POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA
En materia de política
criminal se distinguen múltiples posturas, teniendo en cuenta principalmente el
tipo de organización que caracteriza al Estado, así por ejemplo las medidas
contra la violencia propias del estado liberal, no son ni pueden ser las mismas
que las diseñadas en un estado social, de ahí que se distingan dos grandes
vertientes7 denominadas
política criminal tradicional y política criminal alternativa.
La política criminal
tradicional está compuesta por el conjunto de herramientas y decisiones, cuyo
objetivo es la prevención y represión de la delincuencia, de manera que se
garanticen los objetivos trazados por la mayoría de la sociedad, en últimas, es
la respuesta que el conglomerado en cabeza del Estado, emite para defenderse de
aquellos sujetos que buscan desestabilizar el orden previamente convenido; en
palabras de pretéritas teorías políticas, diríamos que es la reacción legítima
a cargo del Estado, para preservar la existencia y vigencia del contrato
social, representado hoy en el sistema normativo.
Por lo tanto este
enfoque tradicional de la política criminal que responde igualmente a los
enfoques tradicionales de la criminología –paradigma consensual–8, parte de
varios supuestos, como por ejemplo el carácter natural del delito, la
predeterminación de algunos sujetos frente a los comportamientos delictivos y
la legitimidad del aparato estatal para reprimir la criminalidad y separar a
los “delincuentes” de la sociedad.
Posteriormente con
apoyo en el llamado enfoque crítico de la criminología, surge una nueva forma
de entender la política criminal que es en últimas la puesta en práctica de sus
postulados teóricos; conceptos como la artificialidad del crimen, las falencias
del proceso de criminalización (selectividad, subjetividad, etc.) y el
planteamiento de formas no criminógenas de control social, hacen parte de ese
paradigma conflictual de la criminología, cuya pretensión es en algunos casos
la minimización del aparato penal en términos de conductas prohibidas,
introduciendo a la vez fórmulas que acentúan la prevención y no el carácter
retributivo de la pena.9
En últimas, uno de los
rasgos que logra diferenciar a los enfoques tradicional y alternativo de la
política criminal, está relacionado con el uso desmesurado (primer enfoque) o
racionalizado (segundo enfoque), que se haga de la fuerza por parte del Estado
para solucionar los conflictos sociales. Por otro lado es claro que la
introducción de un mecanismo de “liberación penal”, responde claramente a la
varias veces mencionada política criminal alternativa, de manera que en nuestro
concepto, el Principio de Oportunidad hace parte de esta última como quiera que
plantea una opción diferente frente al control social formal de ciertas
conductas, dejando la posibilidad de utilizar los mecanismos alternativos para
la solución de conflictos, sin desconocer los derechos de las víctimas.
Así mismo, el Principio
de Oportunidad representa una reorientación del sistema penal, en cuanto tiene
en cuenta para su puesta en marcha, la naturaleza de las conductas, los bienes
jurídicos a proteger y finalmente la entidad del daño producido (carácter
fragmentario del derecho penal).
Cuando un Estado
plantea la posibilidad de avocar o no conocimiento de una conducta
presuntamente punible, está afirmando que no cualquier lesión o puesta en
peligro de los bienes jurídicos protegidos, es objeto de reproche penal, y
cuando llega a esa conclusión necesariamente está tomando partido por una
minimización de la represión institucional de conductas y entre otras cosas,
por la materialización de la antijuridicidad.
Esa minimización del
sistema penal, responde a un enfoque alternativo de política criminal cuyas
principales instituciones son:
1. Descriminalización
de conductas que equivale a su exclusión del estatuto penal.
2. Despenalización de
conductas que equivale a la no imposición de sanciones, sobre todo las
privativas de la libertad.
3. Desjudicialización
de conductas que implica la introducción de mecanismos alternativos a los
estrictamente judiciales, para solucionar los conflictos.
4. Desprisionalización
que no es cosa diferente a la liberación de quienes han sido objeto de sanción
y el uso de otras instituciones como los subrogados penales.
De tal manera que el
Principio de Oportunidad tiene cabida en la llamada desjudicialización de
comportamientos, pues tal como está previsto en el artículo 323 de la Ley 906
de 2004, su aplicación implica de manera general, la renuncia por parte del
Estado representado en la Fiscalía, a la persecución de ciertas conductas, eso
sí, bajo el control posterior del Juez de Garantías y la anuencia de las
víctimas.
Aunado a lo anterior la
inclusión del Principio de Oportunidad puede tomarse como una toma de postura a
favor del derecho penal mínimo, cuya labor va encaminada a la racionalización
del uso de la pena por un lado, y por el otro a concebir el proceso penal como
una herramienta de protección del “más débil”, en este caso del procesado, de
suerte que la jurisdicción penal vendría a constituirse en un procedimiento
para la búsqueda de la verdad, e igualmente para la materialización de las
garantías fundamentales del sometido a juicio:
Y ya que el poder
conserva siempre algo de irreductiblemente salvaje, existe en general una
relación de virtual y permanente oposición entre derecho y poder. El poder
–todos los poderes, sean estos públicos o privados- tiende en efecto,
ineluctablemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho. “Es
una experiencia eterna”, como escribiera Montesquieu, “que todo hombre que
tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra
límites”. Y éste límite es precisamente el derecho, el cual, por lo mismo, se
configura, al menos en la edad moderna, como una técnica dirigida a limitar,
disciplinar y, por consiguiente, minimizar el poder …, bien podemos definir al
derecho como la ley del más débil frente a la ley del más fuerte propia del
estado de naturaleza. Y podemos decirlo no sólo de los derechos fundamentales,
que son las leyes del más débil por antonomasia, sino de todo el derecho, tal
como ha venido caracterizándose en su modelo garantista.10
Luego podría pensarse
que la desjudicialización como elemento de la política criminal alternativa y
el derecho penal mínimo, sustentan la decisión político- criminal que el
legislador Colombiano adoptó con la implementación del Principio de
Oportunidad, afirmación que no encuentra correspondencia con los lineamientos
puestos en práctica por el actual gobierno y que se constituye en el gran
reparo que ahora tratamos de construir, por ejemplo, la principal modificación
al estatuto punitivo (Código Penal) está representada en el incremento de las
penas de manera indiscriminada y la introducción de nuevas conductas punibles,
que chocan con las finalidades de la institución procesal de oportunidad a la
cual venimos refiriéndonos11.
Es como si por un lado,
el legislador quisiera aminorar el campo de acción del sistema penal a través
de la renuncia reglada a ejercer la persecución penal, pero por el otro,
incentivara esa misma persecución endureciendo las penas y haciendo más difícil
la concesión de los sustitutos penales, haciendo palpable una vez más, la falta
de coherencia y planeación de la política criminal Colombiana.
PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD FRENTE AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
El ejercicio de la
acción penal por parte del Estado, supone la existencia de dos modelos opuestos
o incluso complementarios, cuyo rasgo fundamental es la autonomía que tiene la
Fiscalía, para poner o no en movimiento la jurisdicción, siempre con base en
razones político – criminales previas que el legislador con la ayuda muchas
veces del ejecutivo, ha esgrimido de manera en que actúen como parámetros y
límites de la función jurisdiccional.
El principio de
legalidad, en esta materia, se refiere al deber del Estado de perseguir y
sancionar todo hecho punible. Según explica la Corte Constitucional, “En los
sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho
punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los casos”. Bajo la
idea de que el legislador ha efectuado el juicio en torno a la necesidad o no
de reproche de una conducta determinada, no es competencia de las autoridades
judiciales y de investigación realizar juicio alguno sobre dicho punto. Su
función se limita a asegurar el cumplimiento de la Ley… Sin embargo, el
artículo 250 de la C.P. establece la posibilidad de que la Fiscalía interrumpa,
suspenda o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de
oportunidad. De la redacción de la disposición constitucional se desprende que
no se está frente a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino
que el principio de oportunidad se estructura como una excepción del principio
de legalidad… El principio de oportunidad es una institución que incide sobre
el ejercicio de la acción penal del Estado y tiene rasgo constitucional. Según
ha entendido la Corte Constitucional, opera de manera negativa, en el sentido
de que pueden existir razones por las cuales ha de abandonarse –permanentemente
o temporalmente- la acción penal.12
De igual manera surgen
unas diferencias entre el Principio de Oportunidad y el Principio de Legalidad
en materia de acción penal, dentro del contexto mismo del proceso penal
Colombiano (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), como se verá a continuación:
continuación:
FACTORES
|
P. LEGALIDAD
|
P. OPORTUNIDAD
|
Titular de la acción penal
|
El artículo 26 de la Ley 600 de 2000, mencionaba que la
acción penal le corresponde al Estado y que se ejercía a través del Fiscal en
la etapa instructiva y del Juez durante la etapa del juzgamiento, cada uno
con amplias facultades administrativas y jurisdiccionales, como por ejemplo
la restricción de derechos fundamentales y reales.
|
El artículo 66 de la Ley 906 de 2004 ratifica que el Estado
es el titular de la acción penal, pero que la ejerce a través de la Fiscalía
General de la Nación, dejando por fuera a los jueces, además el artículo 114
de la misma ley, deja ver que las decisiones tendientes a restringir derechos
fundamentales y reales, están a cargo en última instancia, del Juez de
control de garantías, previa solicitud del Fiscal.
|
Momento procesal para su aplicación
|
En la Ley 600 de 2000 se tenían como etapas procesales la
instrucción y el juicio, de manera que la obligatoriedad frente al ejercicio
de la ley penal operaba de manera obligatoria y daba lugar o bien a la
investigación previa o bien a la instrucción.
|
En la Ley 906 de 2004 se habla de la suspensión,
interrupción o renuncia a la persecución penal, de manera que su aplicación
puede hacerse antes y durante el proceso penal, siempre bajo el control
posterior del Juez de control de garantías, dejando en claro que el proceso
como tal se inicia con la apertura a juicio.
|
Trámite
|
Puesta en movimiento la jurisdicción a través del ejercicio
obligatorio de la acción penal, se debe continuar con el procedimiento hasta
que se profiera la preclusión de la instrucción, la cesación del
procedimiento en el juicio o la sentencia (condenatoria o absolutoria)
debidamente ejecutoriada; sin perjuicio de que se apliquen las formas
anticipadas de terminación del proceso.
|
Como quiera que el principio de oportunidad en la Ley 906 de
2004, le permite al Fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de
la acción penal, sus efectos dependerán precisamente del momento procesal o
pre – procesal en que se haga uso de dicha facultad, así por ejemplo si se
aplica antes del juicio, impedirá su posterior apertura y dará lugar a la
extinción de la acción penal.
|
Participación de la víctima y/o perjudicados
|
La Ley 600 de 2000 la participación de las víctimas y/o
perjudicados frente al ejercicio de la acción penal, se limitaba a la
presentación de la denuncia y la querella según el caso.
|
La aplicación del principio de oportunidad según el artículo
328 de la Ley 906 de 2004, advierte que el Fiscal deberá tener en cuenta los
intereses de las víctimas, de igual manera el inciso 2º del artículo 327, que
establece el control judicial a la aplicación de dicho principio, consagra la
figura de la audiencia especial en la que la víctima puede controvertir la
prueba aducida por el Fiscal.
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PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD REGLADO Y PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN EN LA LEY 906 DE 2004
partir del Título V de
la Ley 906 de 2004, se consagran los parámetros legales para la aplicación y
desarrollo del Principio de Oportunidad. Es pertinente precisar apartes de la
normatividad para indicar los reparos o coincidencias correspondientes:
Artículo 321. Principio
de oportunidad y política criminal. La aplicación del principio de
oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.
En la literalidad de
este precepto normativo se pueden concretar todos los reparos que se hicieron
con anterioridad, como quiera que el mismo legislador es el que reconoce de
manera expresa la necesidad de un marco político – criminal previo, de manera que
su ausencia da al traste con la finalidad que pudiera llegar a cumplir el
Principio de Oportunidad; no es suficiente el hecho de que actualmente se
ejecute una política penal derivada de la “seguridad democrática”, pues como ya
se vio, la política criminal de un Estado social y democrático de derecho
implica haber definido mucho antes una política social. En conclusión se ha
consagrado un principio cuyo contenido brilla por su ausencia.
Una política criminal
para los derechos humanos requiere de investigación – acción sobre la situación
de marginación socioeconómica en que se encuentra gran parte de la población,
pues dicha situación es, por sí sola, violatoria de los derechos fundamentales
consagrados en nuestra Carta Política. Esto es, debemos también vigilar la
política social del gobierno y exigir medidas socio-económicas dirigidas a
mejorar la calidad de vida de la población marginada y vulnerable, con lo cual
estamos exigiendo una política criminal eficiente, pues como quedo arriba
señalado, es irrefutable que la mejor política criminal reside en una verdadera
política social de transformaciones y de satisfacción de las necesidades
básicas.13
Artículo 322.
Legalidad. La Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a
los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una
conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del
principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en éste
código.
Es claro que frente al
ejercicio de la acción penal en la Ley 906 de 2004, el Principio de Legalidad
(obligatoriedad), es la regla general y que solo por vía de excepción cuando se
cumplan los parámetros legales, puede darse aplicación al Principio de
Oportunidad, un ejemplo de lo anterior sería el inciso final del artículo 327
que menciona:
Artículo 327. Control
judicial en la aplicación del principio de oportunidad…La aplicación del principio
de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no
podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un
mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta
y su tipicidad.
Artículo 324.
Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de
delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo
de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse
ésta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia
del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal…
Los criterios
contenidos en el numeral 1º no representarían dificultad alguna, siempre y
cuando el mismo estatuto procedimental se hubiera encargado de aclarar en que
consiste “la ausencia o decadencia del interés del Estado” frente al ejercicio
de la acción penal, pues al parecer la única posibilidad válida para determinar
el verdadero significado de la frase, es partir de lo que hasta el momento
hemos señalado como política criminal, de manera que una vez más la
incertidumbre se convierte en norma, dándole paso a la inseguridad jurídica y
porque no decirlo, a la arbitrariedad.
9. Cuando la realización
del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del
Estado.
Conceptos como la
seguridad exterior al que se alude en el numeral anterior, promueven una vez
más la masificación de la incertidumbre ya que el riesgo o la amenaza graves
además, quedan bajo la apreciación subjetiva del titular de la acción; lo que
para algunos constituye un peligro inminente, para otros no deja de ser un
problema al margen, luego la preceptiva da cabida a que con base en opiniones
investidas de autoridad, se renuncie a la persecución de algunas conductas.
13. Cuando el juicio de
reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la
sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
Nuevamente el
legislador ha erigido en norma con carácter vinculante, una serie de factores
ilimitados en su contenido y fácilmente distorsionables por la relatividad
interpretativa que pueda llegar a tener el titular de la acción penal; muestra
de lo anterior es la “secundaria consideración” que si bien puede aludir a la
mayor o menor gravedad o al menor o mayor reproche en el caso concreto, en
términos de exigibilidad de otra conducta y conciencia de la antijuridicidad,
no establece de manera clara los parámetros para establecer dicho juicio, es
decir, en materia de culpabilidad que es lo primario y que es lo secundario. De
igual manera no fueron definidos previamente el carácter utilitario y necesario
de la pena, dejando su interpretación a las preferencias político – criminales
del Fiscal de conocimiento, pues será éste funcionario con la anuencia del Juez
de Control de Garantías quien defina cual es el interés de la sociedad y cual
el interés del Estado en materia de persecución penal.
Artículo 330.
Reglamentación. El Fiscal General de la Nación deberá expedir un
reglamento, en el que se determine de manera general el procedimiento interno
de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad
cumpla con sus finalidades y ajuste a la Constitución y la Ley.
El reglamento expedido
por la Fiscalía General de la Nación deberá desarrollar el plan de política
criminal del Estado.
Este artículo es una
muestra más de la indefinición y carecer etéreo del principio de oportunidad,
que requiere para su aplicación la definición previa de la política criminal
del Estado consultada como es apenas lógico, con la Constitución Nacional;
elemento que como ya se advirtió, no ha sido coherentemente dispuesto y que
riñe con lo que en últimas representa el principio de oportunidad, es decir, la
política criminal alternativa (en cuyo seno habita la desjudicialización) y la
política criminal tradicional (altamente represiva y retributiva), con la que
parece haberse casado el programa de la seguridad democrática.
Son todas estas
razones, las que nos permiten concluir que el tan publicitado Principio de
Oportunidad no responde a planteamiento político criminal alguno, sino
simplemente a una directriz de orden administrativo que busca la descongestión
de los despachos judiciales; aquí se ha tratado de delinear la política contra
la violencia a partir de un Código de Procedimiento Penal, cuando debería ser
al contrario.
No se piense tampoco
que los argumentos aquí medianamente explicados, responden a un rechazo a
ultranza del Principio de Oportunidad; se indicó la intención de revisar y
analizar la implementación legislativa de la figura procesal, para después
tomar partido a favor o en contra, finalidad que en este caso se cumplió, ya
que sin duda alguna se está de acuerdo con la implementación del Principio de
Oportunidad, pero como producto final de toda una estrategia política de lucha
contra crimen y no como un simple aderezo que se estima imprescindible en el
nuevo sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, con el que además se busca
vaciar los anaqueles de los Despachos Judiciales.
INDAGACIÓN
SOBRE EL CONTENIDO Y LAS IMPLICACIONES POLÍTICO CRIMINALES DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD. TRABAJO DE CAMPO
Tal como se dijo
anteriormente uno de los puntos centrales de esta investigación estaba
relacionado con la indagación y percepción directa, de los conceptos que los
operadores jurídicos y en general la comunidad académica, pudieran tener sobre
el Principio de Oportunidad y otros aspectos relacionados con el marco político
– criminal que sostiene dicha institución.
Para concretar este
objetivo, fue necesario diseñar un cuestionario amplio en le que se preguntó lo
siguiente:
1. La inclusión del
Principio de Oportunidad en el sistema de enjuiciamiento penal colombiano,
supone una postura político-criminal definida. ¿Sabe usted en qué consiste esa
postura?.
2. ¿Cree usted que el
Principio de Oportunidad favorece la impunidad o por el contrario, colabora en
la optimización de la justicia? ¿Por qué?.
3. ¿La reforma al
procedimiento penal colombiano, supone un cambio en la misión del Derecho
Penal?.
4. ¿Considera usted que
el nuevo esquema procesal penal colombiano se ajusta a los lineamientos de un
Sistema Penal Acusatorio?.
5. Según su opinión,
cuáles son las razones de la congestión de los despachos judiciales en Colombia
y cuáles son las posibles soluciones.
El cuestionario fue
respondido por Jueces, Fiscales y Estudiantes de las Facultades de Derecho, de
manera que corresponde hacer el análisis pertinente para singularizar los
diferentes hallazgos, tarea que será abordada a continuación.
Primer
interrogante. Estaba relacionado con la postura político – criminal
subyacente al principio de oportunidad y se observó claramente que el 80% de
los encuestados, se remitieron a definir dicho principio y a suponer que éste
corresponde a una política criminal de Estado, sin embargo a la hora de
argumentar en que consistía esta última, que era el objeto de la pregunta, la
respuesta generalmente perdió el rumbo en el 66.66%, dejando ver la poca
claridad frente al tema; otras opiniones que correspondieron al 33.34%, opinaron
que la Política Criminal se reducía a las reformas normativas y en general, se
ubicaba a la misma dentro del marco de la Política Social, pues se aludía a
conceptos de paz, bienestar, justicia, dignidad y protección de derechos
fundamentales, tocando parcialmente el objeto del cuestionamiento.
Segundo
interrogante. De las respuestas al segundo interrogante relacionado con el
favorecimiento de la impunidad o de la optimización de la justicia, con la
inclusión del Principio de Oportunidad en la Legislación Penal Colombiana; se
apreció que el 83.33% consideraba la segunda variable, es decir la optimización
del aparato judicial, sin embargo, en todos los casos, se condicionó la
solución al interrogante dejando ver que existía una gran diferencia entre el
plano teórico (finalidad del principio) y el plano práctico (implementación del
principio), pues continuamente se referenciaban obstáculos de índole
administrativa como la posible corrupción o arbitrariedad del aparato judicial
en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad. El 16.67% restante
consideró que dicha institución procesal, está llamada a incrementar la cifra
de impunidad, poniendo de presente los excesos que la Fiscalía podía llegar a
cometer aplicándolo en casos muy graves o dejándolo de hacer en casos que no
merecían el reproche penal, atendiendo en unos y otros, a razones netamente
políticas.
Tercer
interrogante. El tercer interrogante buscaba indagar sobre la posible
modificación en cuanto a la misión del derecho penal, por lo que el 100% de los
encuestados partió de la misión actual, es decir, la protección de bienes
jurídicos tutelados. El 33.34% consideró la modificación, precisamente por
entender que la expedición de un nuevo estatuto procesal punitivo (aspecto
formal) tenía repercusiones directas en la forma como el Estado concebía la
lucha contra el crimen (aspecto material), pero sin que se planteara en que
consistía dicha innovación. El 66.66% restante, consideró que la reforma al
procedimiento penal Colombiano, tan solo estaba encaminada al fortalecimiento
de la misión primigenia sin que implicara cambios radicales.
Cuarto interrogante. Dirigido
a indagar sobre el ajuste del nuevo esquema procesal Colombiano a los
lineamientos del sistema penal acusatorio, afirmando el 50% de los encuestados,
que el modelo procesal de la Ley 906 de 2004, difería en sus aspectos formal y
material, del contenido en la Ley 600 de 2000, principalmente por la división
de las funciones investigativa y juzgadora, por la inclusión del Juez de
Garantías, por la mutación en cuanto a las etapas procesales y en general, por
el desmonte de algunas funciones jurisdiccionales que anteriormente tenía la
Fiscalía. El otro 50% restante hizo fuertes críticas al modelo “acusatorio”
implementado, relacionadas en su mayoría con las condiciones económicas que
demandaba la reforma, suponiendo que las dificultades presupuestales para la
implementación, representaban un obstáculo en detrimento de la igualdad de las
partes y la búsqueda de la verdad, así como el control judicial posterior para
las medidas restrictivas de derechos como la libertad y la propiedad.
Quinto
interrogante. Se preguntó a los encuestados sobre las posibles causas y
soluciones a la actual congestión de los Despachos Judiciales en Colombia,
encontrando que el 27% identifica como causa principal a la falta de Juzgados y
funcionarios; el 22.22% al incremento de tipos penales; el 16.66% al uso
exagerado de la acción de tutela; el 11.11% a la falta de preparación de los
empleados judiciales; el 11.11% a la falta de recursos técnicos y operativos;
el 5.55% a la falta de parámetros para la admisión de las denuncias y finalmente
el 5.55% manifestó que la congestión tenía que ver con el incremento de la
criminalidad.
De manera lógica, los
encuestados señalaron como posibles soluciones las siguientes: el 27% propuso
la creación de nuevos Despachos Judiciales y el nombramiento de nuevos
funcionarios; el 22.22% señaló que debía acudirse a la despenalización de
varios comportamientos; el 16.66% creyó prioritaria la creación de una
jurisdicción constitucional encargada de resolver las acciones de tutela; el
16.66% reclamó un aumento en los salarios de los funcionarios judiciales; el
11.11% exigió la implementación de planes de capacitación de los empleados y el
5.55% advirtió que se requería implementar unos parámetros legales para la
selección de las denuncias, de manera que los casos menos graves fueran
solucionados por otras jurisdicciones diferentes a la penal.
Debemos concluir, que
la Política Criminal de cualquier Estado debe estar circunscrita y afiliada a
una Política Social, de manera que la protección de bienes jurídicos no se
limite a la tipificación de conductas y al incremento de las penas, sino a la
obtención de ciertos objetivos generales como la garantía de los derechos
fundamentales y la satisfacción de las necesidades prioritarias de la
población.
No es cierto que en
Colombia no haya existido Política Criminal, la problemática radica en que los
diferentes gobiernos han sido incoherentes en el tratamiento de la
criminalidad, dejando en claro entonces, que el problema no es de existencia
sino de consistencia. La Ley 906 de 2004 como expresión viva de una supuesta
Política Criminal, propone un cambio en el esquema del sistema de
enjuiciamiento penal, a través del cual se pretende materializar los derechos
del procesado y de las víctimas; todo esto en el marco de los actuales
lineamientos internacionales robustecidos por el fenómeno social de la
globalización.
En Colombia
históricamente, se ha pretendido contener la criminalidad a través de reformas
al procedimiento penal, sin que dichas innovaciones, entre ellas la Ley 906 de
2004, estén acompañadas de reformas sociales paralelas, sintonizadas
precisamente con la prevención de la delincuencia.
El sistema acusatorio
de enjuiciamiento penal requiere para su puesta en funcionamiento, la
definición previa de un marco político criminal, de manera que la finalidad del
mismo, guarde correspondencia con los objetivos que el Estado se traza en
materia de política social. La no definición previa de la Política Criminal en
Colombia, redunda en la aplicación subjetiva del Principio de Oportunidad, ya
que permite que la Fiscalía entre a llenar ese vacío y se abrogue en últimas,
la potestad de definir cuando le interesa al Estado y cuando no, ejercer la
persecución penal.
El Principio de
Oportunidad entendido como la potestad reglada a cargo de la Fiscalía para
poner en movimiento el aparato penal e incluso para suspender la persecución de
determinadas conductas, es compatible con los postulados que defiende el
derecho penal mínimo y la política criminal alternativa, por cuanto evita el
enjuiciamiento y la imposición de penas, a través de la desjudicialización de
ciertos comportamientos; sin embargo la anterior afirmación entra en
contradicción con el incremento indiscriminado de las sanciones que trae la Ley
890 de 2004, poniendo de presente una vez más, la no definición coherente del
marco político criminal en Colombia.
Algunos parámetros
consagrados en la Ley 906 de 2004, que regulan el Principio de Oportunidad,
permiten que la Fiscalía con base en su propia interpretación, no persiga algunos
comportamientos que realmente lesionan y ponen en peligro los bienes jurídicos
protegidos o que lleve a cabo la persecución de otros irrelevantes
(bagatelares). La ausencia de argumentos político criminales que orienten la
aplicación del Principio de Oportunidad, permite concluir que el verdadero
motivo para su inclusión, es la descongestión de los despachos judiciales, sin
que por ningún lado aparezca la valoración de las consecuencias en términos de
justicia material.
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1 MARTINEZ,
Mauricio. Estado de Derecho y Política Criminal – La Política de Sometimiento
en Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Primera Edición, 1995,
página 26.
2 En este
sentido LUIS FELIPE VELÁSQUEZ LYONS. “Política Social y Política Criminal”, en
Lecciones de Criminología, Bogotá, Editorial Temis S.A., 1988, páginas 109 y
siguientes: “… Algunos autores, NIGGEMEYER, MERGEN, ZPF, y otros, indican que
las políticas generales de prevención del delito deben ubicarse en el ámbito de
la política social, ya que la primera es parte integrante primordial de la
segunda. Es innegable que la mejor forma de realizar una excelente política
criminal es adelantando una adecuada política social. Esta última indica en que
momento debe aparecer la reacción social formal…”.
3 En este
sentido ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PÍNZÓN. Los principios generales del proceso
penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, página 26: “… Si bien
el derecho procesal debe resguardar los derechos y garantías de todas las
personas involucradas en el conflicto, principalmente debe centrar su atención
en los derechos y garantías del procesado”.
4 Dándole gran
protagonismo a la víctima dentro del proceso penal, la Sentencia C-228 de 2002
proferida por la Corte Constitucional, cuyos Magistrados Ponentes fueron los
Doctores MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
5 MARTINEZ,
Mauricio. Estado de Derecho y Política Criminal – La Política de Sometimiento
en Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Primera Edición, 1995,
páginas 46 y 47.
6 En el mismo
sentido JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ. “El principio de oportunidad en el
proyecto de Código de Procedimiento Penal –estado actual-”, en revista del
Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, Volumen XXIV, Número 74, Enero / Diciembre 2003, página 205:
“… Hasta este momento no se conoce la política criminal del Estado a la que se
sujeta la regulación del principio de oportunidad. Si aquella es el marco en el
que éste debe operar, necesariamente debía fijarse con antelación. Con este
proceder, se está incumpliendo un mandato constitucional.”.
7 “… Desde el
origen de la expresión “política criminal” en la Alemania de finales del siglo
XVIII y principios del siglo XIX, hasta la actualidad, los intentos de
definición por parte de la doctrina nacional y extranjera han sido numerosos y
variados. No resulta fácil identificar cual es la fuente doctrinaria autorizada
para su definición. Sin embargo, y solo como ilustración de los puntos
relevantes de debate en esta materia, se pueden identificar dos perspectivas.
En una corriente se encuentran los autores que limitan la concepción de la
política criminal a los aspectos analíticos de las causas de la criminalidad, a
la forma como deben ser sancionados los delitos y a los intereses que deben ser
protegidos, sin incluir como parte de ella a través de los cuales se concreta
dicha política. En otra corriente, están los autores que incluyen como parte de
la política criminal no sólo los aspectos analíticos y de decisión política,
sino también los medios jurídicos a través de los cuales se pone en práctica
las orientaciones fundamentales, lo cual comprende los instrumentos penales,
procesales y penitenciarios…”. Sentencia C – 646 de 2001, M.P. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA.
8 El concepto es
ahondado por JORGE RESTREPO FONTALVO, en “Criminología – un enfoque
humanístico”, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2002, página 141: “Este último de
los que hemos denominado dilemas centrales de la criminología, apunta a
enfrentar las divergentes posiciones de quienes para analizar la problemática
de la desviación y su control parten, en un extremo, del supuesto de que las
sociedades humanas son eminentemente consensuales, esto es, que todos sus
miembros defienden intereses comunes y que, consecuentemente, los instrumentos
de control social se orientan a la defensa de intereses grupales, comunes a
todos los coasociados. En el otro extremo, un considerable grupo de pensadores
defiende el llamado “modelo conflictual” de la sociedad y, a partir de ese
supuesto, consideran que todos los aparatos de control de la conducta desviada
están al servicio exclusivo de unos grupos hegemónicos que los emplean como
medios de sometimiento de los sectores oprimidos de la sociedad…”.
9 PÉREZ
PINZÓN, Álvaro Orlando. Curso de Criminología, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, Sexta Edición, 2001, páginas 206 a 210: “… “Casi podría afirmarse que
cada enfoque explicativo del origen y desarrollo de la criminalidad y de la
criminalización posee su propia política criminal. Sin embargo en este punto,
englobando, tratamos de mostrar las principales hipótesis político – criminales
que han presentado los estudiosos del tema …1. Defensa social… Comprendería las
propuestas hechas por los enfoques biológicos, psicológicos, antropológico –
culturales y sociológicos, es decir, aquellos ubicables dentro de los
paradigmas consensualista y pluralista, que se caractericen por ser estructural
– funcionalistas: dentro del organismo social, al surgir algunas disfunciones,
se impone acomodar, reformar o modificar, con el fin de volver las cosas a su
sitio… 3. Política criminal alternativa… corresponde a la finalidad última de
la mayor parte de la nueva criminología, que se concreta en el cambio del sistema
económico – político. En esto coincide con la criminología radical pero
mientras ésta no piensa en mecanismos alternos referidos al desmoronamiento del
derecho penal, la generalidad de la nueva cree que el cambio central se obtiene
paulatinamente para lo cual implementa ciertos instrumentos que van reduciendo
el alcance del sistema punitivo… “.
10 FERRAJOLI,
Luigi. El Garantismo y la Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, Primera reimpresión, 2001, páginas 121 a 123.
11 Los artículos
1º, 2º y 14 de la Ley 890 de 2004, son una clara muestra de la contradicción
expuesta: Artículo 1º. El inciso 2º del artículo 31 del Código Penal quedará
así: “En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la
libertad podrá exceder de sesenta (60) años. Artículo 2º. El numeral 1 del
artículo 37 del Código Penal quedará así: “1. La pena de prisión para los tipos
penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos
de concurso”. Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos
en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el
mínimo y en la mitad en el máximo…”.
12 BERNAL
CUELLAR, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso Penal – Fundamentos
Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio – Tomo I, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, Quinta Edición, 2004, páginas 179 a 181.
13 MARTINEZ,
Mauricio. Estado de Derecho y Política Criminal – La Política de Sometimiento
en Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Primera Edición, 1995,
páginas 30 y 31.