CONCEPTUALIZACIÓN Y FUNDAMENTOS
La preclusión se
entiende, en general, como la pérdida o extinción de una facultad o
potestad procesal. El fundamento de la preclusión se encuentra en el orden
consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que
se han de desarrollar los actos procesales.
Para algunos ese
orden consecutivo es estrictamente legal. Para otros es jurídico,
esto es, abierto a diversas fuentes, pero sometido al principio de legalidad.
También se precisa
que el orden consecutivo del proceso requiere que sea correcto,
esto es, que no se trate de cualquier orden el que se disponga en el proceso,
sino de uno que esté fundamentado en razones o valores jurídicos propios de un
Estado de Derecho.
Desde el punto de
vista negativo, el orden consecutivo mira a evitar caer en imprecisiones en la
discusión del proceso y garantizando, a su vez, evitar el caer en dilaciones
indebidas.
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HISTORIA
La idea de preclusión
procesal fue contemporáneamente elaborada por von Bülow, en su obra
“Civilprozessualische Fiktionem und Warheiten”, publicado en 1879, en el que se
analizan ciertos casos preclusivos, siendo posteriormente desarrollada y
sistematizada por la teoría italiana, muy particularmente, por D’Onofrio y
Chiovenda, quienes le han dado la fisonomía a la figura que actualmente
reconocemos como tal. Es a este último que se debe su nombre, el que fue tomado
de las fuentes de la “poena preclusi” del Ius Communne.
Las raíces de la
preclusión, sin embargo, se pueden rastrear ya desde la literatura jurídica
medieval, referida a los tiempos de los procesos judiciales. En el s. XII se
pueden encontrar juristas tales como Juan Bassiano, Pilio de Modena, Búlgaro de
Bolonia, Otón de Pavía y Pedro Hispano.
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SUJETOS
AFECTADOS
-En principio, la
preclusión es pro parte,
es decir, cercena o extingue las facultades procesales de las partes del
proceso: demandante, demandado, tercerista, querellante, acusado, recurrente,
etc.
-Con respecto a la
posibilidad de una preclusión pro iudicato, se entiende que, por
ejemplo, los plazos, no están puestos de manera extintiva contra los jueces. Sin embargo,
dada la posbilidad de afectación de parte de los jueces a los valores
protegidos por el Derecho, se han establecido situaciones preclusivas dirigidas
a las potestades jurisdiccionales de los magistrados. Esta a su vez puede ser
refleja o directa.
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TIPOS
DE PRECLUSIÓN
Se han identificado
dos tipos de preclusiones: una absoluta y otra relativa.
-La preclusión
absoluta opera extinguiendo la opción de ejecutar un acto para toda y cualesquier situación que se
dé dentro de un proceso.
-La preclusión
relativa, en cambio, sólo opera en determinados momentos, entregando
al Derecho la opción de volver o continuar con el acto en otra oportunidad
procesal del mismo proceso.
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SUPUESTOS
DE PRECLUSIÓN
Tres son los
supuestos de preclusión:
§ Preclusión por
inoportunidad;
§ Preclusión por
incompatibilidad;
§ Preclusión por
consumisión.
-La preclusión
por falta de oportunidad, se refiere a la situación en que el acto
o defensa se realiza fuera del plazo o término establecido. Algunas
legislaciones presentan la distinción entre plazos y/o términos legalesy judiciales,
en donde los primeros producen una preclusión automática, mientras que los
segundos requieren un especial acto de constitución de
la preclusión.
-La preclusión
por incompatibilidad, se refiere a la situación en que un acto o
defensa se produce o evacúa junto con otro, pero en que ambos no pueden ser
sostenidos al mismo tiempo. Por ejemplo, cuando se presenta una reposición y
una apelación al mismo tiempo y ambos recursos son interpuestos de manera
simplemente conjunta, atacando a la vez el mismo acto. Para algunos el problema
es uno estrictamente lógico, mientras que para otros se trata de una cuestión
pragmático-lógica. Para el único efecto de evitar la incompatibilidad, el
Derecho presenta el instrumento de la cláusula en subsidio o de eventualidad que
establece una priorización de análisis en los recursos o instrumentos usados.
-La preclusión
por consumisión, se refiere a que si alguien ha usado de un
instrumento o recurso, entonces éste se entiende extinguido. Por ejemplo, si el
actor apela en contra de la sentencia definitiva, entonces éste no podrá volver
a apelar en contra de la misma.
Acogiendo el concepto de la
Procuraduría la Corte Constitucional declaró que la norma del Código Penal en
la que se establece que el juez de conocimiento podrá declarar la preclusión de
la investigación pasados 60 días es ajustada a la constitución.
La norma que había sido acusada fija el
procedimiento y el término que tiene la Fiscalía para terminar la fase procesal
inicial con tres posibilidades: formular la acusación, solicitar la preclusión
o aplicar el principio de oportunidad, en los procesos penales.
Cabe aclarar que se entiende como
preclusión el fin de la actuación legal por el paso de un determinado tiempo y
como principio de oportunidad la decisión de no iniciar un proceso por existir
un mejor interés en la justicia o una mayor utilidad, cuando por ejemplo, no se
decide formular cargos por hechos de mínima lesividad.
En el caso en estudio, la Alta
Corporación enfatizó que la petición de preclusión que puede hacer la Fiscalía,
el Ministerio Público, la defensa o el Fiscal por el vencimiento de los 60 días
no implica per se la aceptación de la petición y la consiguiente declaratoria
de preclusión por parte del juez de conocimiento pues, éste, escuchados los fundamentos
y a los intervinientes, entre ellos a la víctima, puede negarse a declarar la
preclusión, aun cuando la causal aducida sea el vencimiento del citado plazo,
si es evidente que hay mérito para formular acusación.
En la sentencia, la Corte estableció
que la norma que se había demandado no afectaba los derechos de las victimas,
pues la preclusión de la actuación no proviene del simple paso del tiempo, sino
además y principalmente de la inexistencia de material probatorio suficiente
para apoyar la continuación de la actuación penal con la formulación de la
acusación, al finalizar el término de 60 días, aclarando, que toda
investigación no culmina con la condena del imputado, pues pueden presentarse
casos en los cuales la terminación del proceso se impone antes del juicio
porque la evidencia recaudada indica que el investigado no cometió o participó
en el delito, o porque se desvirtúa la validez de los elementos materiales
probatorios o de la evidencia que sirvió de fundamento para iniciar el proceso
penal.
Respecto del caso en mención, la
Procuraduría había manifestado que los derechos de las víctimas, se encuentran
salvaguardados a través de una serie de mecanismos o instrumentos jurídicos a
los cuales puede acudir si es su interés que el imputado sea llamado a juicio:
a- La víctima así puede aportar
elementos materiales probatorios que le permitan al fiscal consolidar la
acusación contra el imputado
b- Puede participar en la audiencia en
la cual debe resolverse sobre la solicitud de preclusión y exponer ante el juez
de conocimiento las razones por las cuales se opone a esa petición y en ella
también tiene la facultad de presentar la evidencia que le sirva de soporte,
diligencia en la que también participa el Ministerio Público como garante de
los derechos de las víctimas y en representación de la sociedad.
c- Si no obstante lo anterior el juez
decreta la preclusión, la víctima tiene derecho a apelar esta decisión.
d- A lo anterior, cabe añadir que
inclusive en firme la decisión de preclusión puede promover la acción de
revisión, con el fin de lograr el juzgamiento del imputado y una eventual
condena.
Procuraduría General de la Nación –
Boletín 0375 / 03 de septiembre de 2008